1. Finanza di progetto: UE boccia il diritto di prelazione
Nelle concessioni affidate tramite finanza di progetto, è incompatibile con la direttiva 2014/23/UE un diritto di prelazione che consenta al promotore, dopo la gara, di “pareggiare” l’offerta migliore e ottenere l’aggiudicazione.
È un passaggio destinato a incidere sulle procedure di project financing: se il promotore può modificare l’offerta dopo la scadenza, la gara perde la sua funzione selettiva e l’operatore che ha presentato davvero la migliore proposta non ha più la ragionevole certezza di aggiudicarsi la concessione
2. I passaggi decisivi della sentenza
La pronuncia della Corte di Giustizia si concentra sul diritto di prelazione riconosciuto al promotore nella finanza di progetto. Il meccanismo censurato è quello che consente al promotore, qualora non risulti aggiudicatario all’esito della gara, di adeguare la propria offerta a quella dell’aggiudicatario iniziale e di ottenere comunque l’affidamento della concessione.
Secondo la Corte, tale meccanismo è incompatibile con il principio di parità di trattamento perché consente a un solo operatore di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine di presentazione, incidendo su elementi essenziali dell’offerta stessa. In questo modo, la graduatoria formata all’esito della gara viene rimessa in discussione e l’operatore che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa non ha più la certezza di conseguire l’aggiudicazione. È proprio questa possibilità di “recupero ex post” che altera la competizione e compromette la concorrenza effettiva.
La Corte chiarisce inoltre che la flessibilità riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici nell’organizzazione delle procedure di concessione non può mai spingersi fino a derogare alla parità di trattamento. La possibilità di valorizzare l’iniziativa privata o di favorire forme di partenariato non giustifica un assetto procedurale che attribuisca al promotore una posizione di vantaggio strutturale rispetto agli altri concorrenti.
Un profilo di particolare interesse è che la censura riguarda il diritto di prelazione in quanto tale, a prescindere dalla disciplina nazionale di dettaglio. Sebbene la sentenza faccia riferimento all’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, il principio espresso è destinato a incidere anche sulla disciplina vigente, poiché il diritto di prelazione è tuttora previsto dall’art. 193 del d.lgs. 36/2023, che consente al promotore di divenire aggiudicatario impegnandosi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario.
È proprio questa evenienza – la possibilità di subentrare “a valle” della gara allineando l’offerta – che la Corte qualifica come incompatibile con il diritto dell’Unione.
3. Cosa cambia per gli enti concedenti
È ragionevole ritenere che la presa di posizione della Corte di Giustizia imponga al legislatore nazionale di intervenire nuovamente sulla disciplina della finanza di progetto, al fine di riallineare il diritto interno ai principi eurounitari in materia di parità di trattamento e concorrenza effettiva. Del resto, che la Corte non fosse favorevole a meccanismi di prelazione idonei a incidere sull’esito della gara era già emerso in precedenti arresti, nei quali è stato costantemente ribadito il divieto di modifiche dell’offerta dopo la scadenza del termine di presentazione.
La sentenza, tuttavia, apre una fase di oggettiva incertezza operativa per le amministrazioni e per le società pubbliche chiamate a predisporre bandi di finanza di progetto. In assenza di un tempestivo intervento normativo, l’esercizio del diritto di prelazione – oggi ancora previsto dal Codice – è destinato a generare tensioni tra gli operatori economici, con il concreto rischio di malumori, contestazioni e contenziosi da parte di chi, pur avendo presentato l’offerta migliore, si veda scavalcato in sede di aggiudicazione.
In questo contesto, la costruzione delle procedure e la scelta se prevedere o meno la prelazione diventano passaggi particolarmente delicati, da valutare con attenzione alla luce dei principi affermati dalla Corte.
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